今年疫情导致各地接连封城几乎引发了所有行业的供应链突然停滞。这给众多中小企业带来严重困境，其中亦不乏诸多创业者。他们发现转眼间2022年已经过半，但企业的经营业绩却与原计划相差甚远；此时，手上的业绩对赌条款无疑可能会成为“压垮骆驼的最后一根稻草”。如何让自己能够从对赌条款中脱身，无论是减轻一些对赌补偿的压力、或者是延长对赌落地的时间，对于创业者而言都将借此获得一息喘息，他们又或者得以借此重新找到生机，再创辉煌。

中岛律师的商事争议团队和投融资团队在疫情刚刚结束以后，就陆续接待了不少手持对赌条款而受到疫情影响的创业者。我们在处理这些投后争议解决项目的同时，以这些项目所面临的问题和我们为他们寻求的一些出路之共性，为大家归纳总结了一些受疫情影响的业绩对赌失败情况下可行的抗辩思路，供大家参考。

当然，需要特别强调的是，司法实践中对于“疫情抗辩”的审理差异化非常大；而且审判人员往往非常关注个案细节的问题，并倾向于从个案中找到支撑点，以防止判决形成的类案判例效果。因此，在实际处理相关案件的情况下，案件处理的细腻度和颗粒度，可能会对案件的最终结果产生质的影响。

一、对赌条款的一般法律效力——原则有效，特殊情形除外

首先，必须要对对赌条款的效力进行简单的梳理，即对赌条款是否有效的问题。

（1）《九民纪要》从法律上解决了对赌条款的参与主体的有效性——即“与谁对赌”有效的问题。

最高院于2019年11月8日公布《全国法院民商事审判工作会议纪要》（简称“九民纪要”）第二部分第（一）款中规定：

“对赌条款”，又称估值调整协议，是指投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议。

从订立“对赌条款”的主体来看，有投资方与目标公司的股东或者实际控制人“对赌”、投资方与目标公司“对赌”、投资方与目标公司的股东、目标公司“对赌”等形式。人民法院在审理“对赌条款”纠纷案件时，不仅应当适用合同法（注：现为《民法典》）的相关规定，还应当适用公司法的相关规定；既要坚持鼓励投资方对实体企业特别是科技创新企业投资原则，从而在一定程度上缓解企业融资难问题，又要贯彻资本维持原则和保护债权人合法权益原则，依法平衡投资方、公司债权人、公司之间的利益。

对于投资方与目标公司的股东或者实际控制人订立的“对赌条款”，如无其他无效事由，认定有效并支持实际履行。换言之，与公司对赌无效、与公司股东对赌有效。

（2）最高法判决初步确定对赌内容有效性问题。

进一步关于对赌的内容，最高人民法院（2012）民提字第11号裁判摘要指出：

在民间融资投资活动中,融资方和投资者设置估值调整机制(投资者与融资方根据企业将来的经营情况调整投资条件或给予投资者补偿)时要遵守公司法和合同法的规定。

投资者与目标公司本身之间的补偿条款如果使投者可以取得相对固定的收益,则该收益会脱离目标公司的经营业绩,直接或间接地损害公司利益和公司债权人利益,故应认定无效。

但目标公司股东对投资者的补偿承诺不违反法律法规的禁止性规定,是有效的。在合同约定的补偿条件成立的情况下,根据合同当事人意思自治、诚实信用的原则,引资者(目标公司股东)应信守承诺,投资者应当得到约定的补偿。

综上可知，与股东进行对赌的条款原则上有效，除非涉及法或损害他人利益等特殊情形。

二、破除或减免对赌责任的合理抗辩解析

抗辩一：投资人如与目标公司对赌，约定固定收益，属于侵害公司和债权人利益，可做对赌条款无效的抗辩。

如前所述，投资者与目标公司本身之间的补偿条款如果使投者可以取得相对固定的收益,则该收益会脱离目标公司的经营业绩,直接或间接地损害公司利益和公司债权人利益,故应认定无效。

相关判例：最高人民法院（2012）民提字第11号：在《增资协议书》中约定，如果世恒公司实际净利润低于3000万元，则海富公司有权从世恒公司处获得补偿，并约定了计算公式。这一约定使得海富公司的投资可以取得相对固定的收益，该收益脱离了世恒公司的经营业绩，损害了公司利益和公司债权人利益，一审法院、二审法院根据《中华人民共和国公司法》第二十条和《中华人民共和国中外合资经营企业法》第八条的规定认定《增资协议书》中的这部分条款无效是正确的。

抗辩二：对赌条款如缺乏恰当的减资条款予以配合但又约定了撤资的情况下，可以“抽逃出资”作为有效抗辩。

相关规定：《九民纪要》第五条：投资方与目标公司订立的“对赌条款”在不存在法定无效事由的情况下，目标公司仅以存在股权回购或者金钱补偿约定为由，主张“对赌条款”无效的，人民法院不予支持，但投资方主张实际履行的，人民法院应当审查是否符合公司法关于“股东不得抽逃出资”及股份回购的强制性规定，判决是否支持其诉讼请求。

投资方请求目标公司回购股权的，人民法院应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”或者第142条关于股份回购的强制性规定进行审查。经审查，目标公司未完成减资程序的，人民法院应当驳回其诉讼请求。

 投资方请求目标公司承担金钱补偿义务的，人民法院应当依据《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”和第166条关于利润分配的强制性规定进行审查。经审查，目标公司没有利润或者虽有利润但不足以补偿投资方的，人民法院应当驳回或者部分支持其诉讼请求。今后目标公司有利润时，投资方还可以依据该事实另行提起诉讼。

相关判例：最高人民法院(2020)最高法民申2957号：根据《中华人民共和国公司法》第三十五条、第一百四十二条的规定，投资方银海通投资中心与目标公司新疆西龙公司“对赌”失败，请求新疆西龙公司回购股份，不得违反“股东抽逃出资”的强制性规定。新疆西龙公司为股份有限公司，其回购股份属减少公司注册资本的情形，须经股东大会决议，并依据《中华人民共和国公司法》第一百七十七条的规定完成减资程序。现新疆西龙公司未完成前述程序，故原判决驳回银海通投资中心的诉讼请求并无不当，银海通投资中心的该再审申请理由不成立，本院不予支持。

抗辩三：投资人未按照约定增资或未履行主要义务可作为有效抗辩。

建立在先履行抗辩权的基础上，通常在投资协议中除了约定对赌条款外，还会约定投资人的投资义务（增资义务）。这种情况下，倘若协议约定的投资义务先于业绩对赌，那么可利用这个先履行抗辩权来对抗业绩对赌实施。

相关判例：金华市中级人民法院（2020）浙07民终646号：本案中，通利公司通过与施叔伟签订《股权转让协议》、与九峰公司签订《投资协议》的方式投资控股九峰公司，通利公司向九峰公司投资之前，施叔伟系九峰公司的大股东，且双方达成股权转让及增资协议后，九峰公司的日常经营管理由施叔伟负责，由于信息不对称、股权真实价格无法确定等因素，通利公司与施叔伟签订业绩补偿协议，该协议应系《投资协议》与《股权转让协议》的从合同。通利公司在一审庭审中亦认可《股权转让协议之补充协议二》应以《投资协议》的履行为前提，因此，在通利公司未完成《投资协议》约定的增资义务的情况下，通利公司无权要求施叔伟支付业绩补偿款。

法律分析：本情形的判定较为简单，只需仔细审查案涉《投资协议》及相关约定，当发现投资人并未按照约定履行增资义务或者其他主要义务时，对赌补偿义务人即可主张减免相应的补偿责任。

抗辩四：对赌义务人没有取得经营管理权，或者经营权收到投资人的重大不利影响。

相关判例：（1）上海市第一中级人民法院(2014)沪一中民四(商)终字第105号：本案中，收购方、投资方未按约任命出让方的股东担任总经理负责劳莱斯门业公司经营，直接影响到对劳莱斯门业公司能否达到约定的付款条件。即使出让方股东担任了劳莱斯门业公司总经理并负责公司经营，能否达到收益目标亦均有可能。如视为条件完全成就，有失双方利益平衡，故法院依据出让方已转让资产（主要为生产许可证照）等实际损失为基础，酌定收购方、投资方向出让方赔偿损失300万元。

（2）山东省高级人民法院（2018）鲁民初 103 号判决：原告实际参与目标公司的经营管理显然并不符合对赌条款的一般做法，也不符合合同法的一般原则。如果九被告不能控制公司而承担因公司业绩下滑所带来的损失赔偿即违反权利义务对等原则。本案中原告作为控股股东参与成都英德的经营管理，在成都英德业绩下滑之时还要求九被告按双倍业绩补偿显然违反公平原则，对九被告关于在原告参与成都英德管理后仍按双倍进行业绩补偿显失公平。

（3）四川省高级人民法院（2019）川民终1130号：如股权转让之后，受让方全盘接管管理公司，原股东指定的管理层不再管理经营目标医院，仍由原股东及实际控制人承担经营业绩不达约定的补偿，明显加重了原股东所应承担的风险，也有悖公司法基本原理。故，应认定徐征担任公司3年董事长，是《业绩补偿之补充协议》实现的重要条件。本案徐征被暂停职务后，徐征及兰益商务中心等13家合伙企业无法参与和控制目标医院的运营，也难以实现对目标医院经营业绩的控制和预期，继续履行《业绩承诺之补充协议》关于业绩不达标将进行补偿的约定丧失了基础，京福华越中心、恒康医疗公司的上述行为导致《业绩承诺之补充协议》中业绩补偿条款无法继续履行，其行为构成根本违约。

法律分析：判断是否可以“经营权”进行抗辩关键有二：一是对赌补偿义务人是否丧失目标公司的经营管理权，此处的丧失可以理解为“实际丧失”，例如补偿义务人虽担任公司的法定代表人或执行董事，但公司的各类印章及相关权力已经实际转交给投资方，或依据公司章程，公司在做出相关决议时必须获得投资人的同意，此时即使补偿义务人在形式上拥有目标公司的经营管理权，但由于其无法实际经营管理公司，故仍符合“丧失目标公司经营管理权”的条件。

二是，“丧失经营管理权”应对“对赌条件”的达成产生一定的影响。正如相关案例一所述：“即使出让方股东担任了劳莱斯门业公司总经理并负责公司经营，能否达到收益目标亦均有可能”，因此，在以本情形为由进行抗辩时，应当重点关注“丧失经营管理权”与“达成对赌条件”的关联性，两者间的因果关系越是紧密，补偿责任的减免比例就越大。

还值得一提的是，司法实践中，认定上述两项条件对证据的要求较为苛刻，许多案例均因证据不足导致补偿义务人败诉。因此，以本情形为由进行抗辩时，应当着重注意证据储备，尽早、大量地收集相关证据。

抗辩五：以疫情作为不可抗力导致业绩不达标作为有效抗辩。

相关规定：最高人民法院印发《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》的通知第十四条：对于批发零售、住宿餐饮、物流运输、文化旅游等受疫情或者疫情防控措施影响严重的公司或者其股东、实际控制人与投资方因履行“业绩对赌条款”引发的纠纷，人民法院应当充分考虑疫情或者疫情防控措施对目标公司业绩影响的实际情况，引导双方当事人协商变更或者解除合同。当事人协商不成，按约定的业绩标准或者业绩补偿数额继续履行对一方当事人明显不公平的，人民法院应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同；解除合同的，应当依法合理分配因合同解除造成的损失。

相关案例：（2022）沪贸仲裁字第0134号裁决书（注：由一方当事人披露可知，本案中仲裁院裁决补偿义务人免除一半对赌补偿义务）、（2022）苏01民终6045号（注：由一方当事人披露可知，本案中，法院下调了“对赌目标”，使得公司业绩符合“对赌目标”，最终判决补偿义务人无需进行补偿）

法律分析：由于近期国内新冠疫情肆虐，大部分对赌条款都可以尝试以本情形为由主张减免补偿责任。但需要注意的是，该规定对证据及证明程度的要求较高，若要以该情形进行主张减免补偿责任，需要收集大量证据证明疫情或疫情防控措施对目标公司的业绩产生了足够严重的影响，例如疫情导致原材料价格大幅度上涨、主要的上下游合作方停工停产等原因导致目标公司无法正常经营的相关材料、信息。

我们希望以上的抗辩解析能够给创业者们一些思路，帮助他们脱离疫情所致的业绩困境，早日能够重新回到发展的正轨。当然，针对个案而言的抗辩理由可能远远不止上述五种、也可能是多种抗辩理由的结合。我们认为，无论是站在创业者还是投资人的立场，商业的合作没有独赢，只有共赢共创，才能实现真正的价值。